Con relación a la ampliación de los tipos penales militares, el Consejo considera correcta la inclusión en el anteproyecto analizado de delitos que hasta ahora sólo son delitos comunes, como los atentados contra la libertad o identidad sexual o el acoso sexual y profesional de un superior con relación a su subordinado, ambos militares, o el trato degradante, maltrato de obra o atentado contra la libertad sexual entre militares de igual rango perpetrados en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil; los atentados contra la libertad sexual de un militar a su superior; o el tráfico de drogas cometido por un militar en lugar militar, entre otras.

De igual modo, por entender que no resulta comprometido de modo prevalente el interés militar, se rechazan algunas de las inclusiones de conductas comunes, como el delito de daños (artículos 75 y 77 del anteproyecto) o la falsedad documental (artículo 56).

El Consejo considera imprescindible que el nuevo Código Penal Militar incluya una definición precisa del concepto “situación de conflicto armado”, que en el artículo 14 sustituirá al de “en tiempo de guerra”. La definición legal del concepto ‘conflicto armado’ es esencial, ya que algunas conductas solo serán típicas si se cometen en esa situación, otras muchas dan lugar a subtipos agravados y, sobre todo, porque en otras la perpetración del delito en “situación de conflicto” dará lugar a que el este Código se aplique no sólo a los militares, sino a cualquier implicado, como así precisan los artículos 25, 26 y 27 del anteproyecto.

El Informe también formula serios reparos al artículo 8 del anteproyecto, que consagra la obediencia debida como circunstancia que exime la responsabilidad criminal. Esta eximente despareció en el Derecho Penal común en 1995, y se mantuvo en el militar, si bien de manera muy limitada. El anteproyecto ahora informado la admite acogiéndose al sistema de responsabilidad condicionada que se ha impuesto en el ámbito internacional en virtud del artículo 33 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, que reconoce la obediencia debida como una eximente.

Sin embargo, el Informe considera que la circunstancia de obediencia debida debería desaparecer porque, por una parte, es imposible la existencia de mandatos antijurídicos obligatorios en nuestro Derecho, como establece el artículo 103 de la Constitución. Por otra, las lesiones a un bien jurídico protegido por el cumplimiento de una orden podrían quedar amparadas por la eximente de obrar en cumplimiento de un deber, si la orden es legal, o en el error (artículo 14 del Código Penal) en los supuestos de órdenes ilegales, sin perjuicio de aquilatar la vencibilidad o invencibilidad del error a las circunstancias personales del agente (grado de jerarquía) y objetivas (carácter de la orden) y a la limitación de las posibilidades de su deber de examen de la orden consecuente a la intensa jerarquización de la disciplina militar.

En lo que a las penas se refiere, la reforma simplifica el sistema penológico para adecuarlo al Código Penal común, clasificando las penas en graves y menos graves a la manera del artículo 33 de esta norma, lo que merece, en principio, una valoración positiva. El anteproyecto reduce notablemente las penas principales y accesorias que pueden imponerse, y la única salvedad que cabe hacer, a salvo de numerosas matizaciones técnicas, es que sus artículos 11 y 21 deberían incluir la pena de multa como pena menos grave para determinados delitos militares, en particular los culposos, siempre que no resulte lesiva para el principio de disciplina.